Derecho de Familia para Mediadores.

Family counseling people problem solution puzzle

La resolución de conflictos en materia de familia, a través de la vía judicial, provoca en muchos casos la agudización del conflicto interpersonal de los adultos, el deterioro de las relaciones paterno- filiales, y numerosos incumplimientos de las sentencias dictadas en los juicios, y todo ello a consecuencia del papel tradicional que genera la dinámica del proceso civil contencioso de victima/culpable, ganador/perdedor. Los procesos judiciales, suelen generar una profunda insatisfacción en las personas que los protagonizan, que en la mayoría de los casos no ven cumplidas sus expectativas.

La mediación viene a salvar estos inconvenientes y desde el ámbito del Derecho de Familia, la podemos definir cómo “un proceso de construcción y reconstrucción del vínculo familiar sobre los ejes de la autonomía y de la responsabilidad de las partes afectadas por un conflicto, en cuyo proceso interviene un tercero imparcial, independiente y neutral, para facilitar, la reanudación de la comunicación entre las partes y la autogestión del conflicto dentro del ámbito privado familiar, teniendo en consideración la peculiaridad de las situaciones, su diversidad e idiosincrasia”.

Una pareja en proceso de ruptura que acude a mediación familiar, no sólo debe de gestionar los aspectos patrimoniales de la separación, sino que han de gestionar sus relaciones futuras con los hijos/as y todo lo que ello conlleva. Uno de los derechos básicos de los menores que forman parte de la familia en la que se produce la ruptura, es no verse obligados a romper el vínculo con ninguno de sus progenitores o cuidadores, ni sufrir las consecuencias negativas de la separación. En mediación, el bienestar de los menores tiene que protegerse y el mediador velará siempre porque los acuerdos a los que lleguen las partes no vulneren su derechos fundamentales.

En este artículo voy a exponer de forma breve  la normativa que regula las relaciones paterno filiales en casos de separación y divorcio y que recogen los distintos ámbitos de actuación que deben de ser tenidos en cuenta en el proceso de negociación de la mediación familiar, es decir, los diferentes acuerdos a los que tienen que llegar los progenitores y que responden a los derechos que adquieren los hijos/as tras la ruptura familiar.

La patria potestad – En el art. 154 del Código Civil se estipula textualmente que “los hijos no emancipados estarán bajo la potestad de los progenitores” y se ejercerá siempre en beneficio de los menores, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad física y psicológica.

La patria potestad es ejercida por los dos progenitores tras el cese de la convivencia en los casos de separación o divorcio. Esto conlleva que una de las funciones del ejercicio de la misma, enumerada en el art. 154 del C.C, relativa a tener en su compañía a los hijos/as, se establezca en función de que se le atribuya a uno de ellos la guarda y custodia o se le asigne  a los dos si se acuerda que la custodia sea compartida. Otro de los aspectos a regular es el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias, que permita a los menores estar con ambos progenitores.

Las medidas sobre el cuidado de los hijos/as siempre se adoptarán en beneficio de estos, y es aconsejable que sean los propios progenitores los que propongan el régimen de custodia. La mediación familiar se convierte por tanto en el mejor escenario para llegar a un consenso sobre la adopción de estas medidas, siendo la familia la protagonista de estructurar su convivencia tras la separación.

La vivienda familiar: El art. 96 del Código Civil contiene que “en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, corresponde a los hijos/as y al cónyuge en cuya compañía queden. Este artículo establece un uso limitado de la vivienda familiar ya que llegará un momento en el que los hijos/as alcancen la mayoría de edad y con ello una independencia económica.

Este es un campo de trabajo importante, ya que la atribución de la vivienda familiar o los derechos sobre la misma a uno de los cónyuges suele provocar un agravamiento del conflicto. La mediación familiar ofrece la posibilidad de que sean  las partes las que adopten un acuerdo que sea beneficioso para ambos y no provoque situaciones desigualitarias.

La pensión  alimenticia: El art. 154 del C.C incluye entre otras, la obligación de los progenitores de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Se entiende por alimentos todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación e instrucción del menor de edad.

El art. 146, habla de la proporcionalidad entre las cantidades establecidas como pensión de alimentos y las posibilidades económicas del progenitor que ha de abonarla. La pensión normalmente se fija mediante una cuantía periódica mensual que debe de satisfacer el progenitor que no tiene la custodia. En el supuesto de custodia compartida también se fijara una cantidad que irá destinada al menor y que proporcionarán ambos padres. La cuantía dada como pensión de alimentos es provisional, ya que es susceptible de modificación si cambia alguna de las circunstancias tenida en cuenta a la hora de establecerla.

Son los progenitores los que mejor conocen su poder adquisitivo, cuales son sus ingresos y los gastos que les producen sus hijos/as, estando en mejor situación para determinar la cantidad atribuida a la pensión que mejor se ajuste a sus circunstancias y a las necesidades del menor. Una vez más la mediación adopta aquí un papel fundamental para ayudar a las partes a tomar decisiones y llegar a acuerdos a la hora de determinar la pensión alimentaria de sus hijos/as.

Aspectos patrimoniales del divorcio: Los mayores conflictos surgen en relación a la división del patrimonio adquirido durante el matrimonio. Debido a las dificultades que puede causar esta cuestión, sería aconsejable que las partes reciban asesoramiento jurídico sobre cómo hacer la liquidación del reparto de bienes. El proceso de mediación admite la colaboración de otros profesionales para aconsejar a las partes a la hora tomar sus propias decisiones.

El derecho de visita de los abuelos a sus nietos: Los abuelos tienen derecho a un régimen de visitas con sus nietos, independientemente de las relación que puedan tener con los padres de estos. El régimen de visitas de los nietos con los abuelos, venía siendo reconocido por la jurisprudencia, pero fue expresamente introducido en el C.C por la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelo.

La mediación se erige como un sistema eficaz para establecer un sistema de visitas entre abuelos y nietos que garantice un contacto mutuo, e impida la interrupción de las relaciones de los menores con sus familiares. En mediación se trabajará en todo momento para disolver las hostilidades, evitar las confrontaciones y orientar a los interesados hacia un horizonte de colaboración que resulte en beneficio del desarrollo y estabilidad del menor, evitando que sean los tribunales los que decidan.

Tras analizar brevemente los asuntos que tienen que resolver las partes tras la separación, llegamos a la conclusión de que son los progenitores los más capacitados para tomar decisiones acerca de como estructurar su vida familiar. Para ello, estimamos necesario que la mediación sea considerada como una alternativa de orden prioritario para ayudar a las familias a aclarar sus problemas, posibilitando acudir a los juzgados con el conflicto personal resuelto, o al menos parcialmente, sin perjuicio de que se le pueda someter al juzgador algún asunto puntual, por un verdadero desacuerdo que ha sido imposible solucionar.

Hagamos de la Familia el mejor lugar para crecer.

Francisco Góngora.

Custodia compartida y conflictividad entre los progenitores.

Alta conflictividad entre los progenitores y custodia compartida.

Los profesionales que nos dedicamos a la intervención y a la mediación con familias , hemos podido confirmar lo perjudicial que es para los hijos/as el mantenimiento de una  una alta conflictividad entre los progenitores a lo largo del tiempo. En este sentido, uno de los asuntos que genera más controversia  es el tipo de acuerdo sobre custodia que resulta más beneficiosa para los menores cuando existe conflicto abierto y manifiesto entre los padres.

Los expertos durante mucho tiempo han desaconsejado el establecimiento de una custodia compartida cuando se constata que existe una  falta de entendimiento entre los progenitores  y una alta conflictividad que perjudica el interés del menor. Una sentencia reciente emitida por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (TS)  ha rechazado conceder a una pareja de hecho de Sevilla la custodia compartida sobre la hija menor de edad de ambos porque existe entre los padres “una situación de conflicto que dificulta gravemente el normal desarrollo” de dicha custodia compartida. Ver mas sobre la noticia: http://goo.gl/ywDUuA.

Sin embargo, muchos estudios han demostrado que a pesar del conflicto entre los padres, la custodia compartida puede ser más positiva para los menores que la custodia única. Hay análisis que demuestran que el aumento del contacto con el padre no residente podría neutralizar el efecto negativo que el conflicto entre los progenitores tiene en los menores. Investigaciones centradas en el estudio de los efectos del tipo de custodia sobre el bienestar de los menores, han realizado un examen sobre el tiempo que los hijos/as pasan con cada progenitor, demostrando que los menores que permanecían el mismo tiempo con ambos padres y disminuían las frecuencias de alternancia con uno y con otro, se veían menos afectados por la alta conflictividad de estos.

Robert Bauserman, en su investigación [Adaptación del niño en regímenes de custodia conjunta y de custodia exclusiva: meta-análisis] en Marzo de 2002; realizó un análisis de 33 estudios en los que se comparaba la adaptación de los niños/as en contextos de custodia compartida y custodia única, llegando a la conclusión de que independientemente del conflicto entre los padres,  los niños/as en régimen de custodia compartida estaban mejor adaptados que los que tenían una custodia exclusiva. En todas las medidas de ajuste, los/as niños/as de padres que compartían la custodia obtenían mejores resultados que los hijos/as de padres con custodia única, observándose en los primeros menos número y gravedad de comportamientos problemáticos, emociones más ajustadas, una mejor autoestima, mejores relaciones afectivas con el resto de sus familiares y un adecuado rendimiento escolar. Una de las principales conclusiones del meta-análisis de Bauserman fue la observación de resultados positivos en los progenitores que compartían custodia, ya que informaban que los niveles de conflictividad en sus relaciones de coparentalidad habían disminuido con el tiempo, aumentando la cooperación entre ambos, en contraposición con los resultados hallados en los padres con custodia única, que  continuaban teniendo enfrentamientos y la cooperación entre ambos disminuía a lo largo del tiempo. De estos resultados podemos deducir que “las soluciones de custodia conjunta (tanto legal como física) no parecen, como promedio, resultar perjudiciales para ningún aspecto del bienestar de los hijos y pueden, de hecho, ser beneficiosas”.

Otro estudio llevado a cabo por Joan B. Nelly,(Adaptación de los hijos en matrimonios y divorcios conflictivos. Análisis de un decenio de investigaciones – 2000), en el cual realizó un análisis de las investigaciones llevadas a cabo durante la década de los 90, sobre el efecto del divorcio en la adaptación de los menores, obtuvo resultados parecidos a los de Bauserman, deduciendo que la custodia conjunta da lugar a mejores resultados en general en el desarrollo del niño.

En  2007, Fabricio y Luecken concluyeron, desde la propia perspectiva de los menores, que la paternidad compartida es beneficiosa para los niños/as, tanto en situaciones de bajo y alto conflicto. Por lo tanto la investigación no es compatible con la presunción de que la cantidad de tiempo de crianza debe ser limitada en casos de alto conflicto. La alta conflictividad entre los progenitores no debe utilizarse para justificar las restricciones en el contacto de los niños/as con cualquiera de sus padres.

Otras investigaciones han comprobado que cuando uno de los progenitores adquiere la custodia única, el padre no custodio suele sentir un gran malestar y una gran frustración, ante un sistema  en el que el que obtiene la custodia, “se lo lleva todo”. Esto suele generar altos niveles de hostilidad a lo que se une el miedo al sentirse amenazado por la posible pérdida de sus hijos/as. Estudios muestran que cuando se ponen límites en la participación de alguno de los padres en la vida de sus hijos/as, aumentan los niveles de conflictividad y de hostilidad de este hacia el progenitor que obtiene la custodia. Cuando ninguno de los padres se siente amenazado por la pérdida de sus hijos/as y sienten que pueden participar plenamente en la vida de estos, el conflicto suele aminorar.

El ejercicio de una corresponsabilidad parental proporciona por tanto un estímulo para que los progenitores se esfuercen en cooperar, negociar y llegar a acuerdos conjuntos sobre el desarrollo del plan de crianza de sus hijos/as. Esta necesidad de colaboración aporta un aliciente para disminuir los conflictos y adoptar posturas flexibles en beneficio del bienestar de los niños/as. Recientemente se ha instaurado en Cataluña la figura del coordinador parental cuyas funciones van dirigidas a intervenir para ayudar a los padres a superar sus enfrentamientos y centrarse en la educación y crianza de sus hijos/as a través del cumplimiento de acuerdos de coparentalidad.

A modo de conclusión y de forma general, podemos afirmar que el litigio y el sistema de custodia única suele generar confrontación, afectando de forma negativa al desarrollo y bienestar de los menores. Cuando dos progenitores que desean ejercer sus funciones parentales y estar al lado de sus hijos/as, no son capaces de ponerse de acuerdo sobre cómo gestionar la crianza de los mismos tras la separación y terminan acudiendo a los tribunales, y estos resuelven en muchos casos que sea uno de los progenitores el que adquiera la custodia, los resultados suelen ser nefastos para el interés y bienestar del menor cuyas necesidades se verían totalmente cubiertas cuando son ambos progenitores los que se dedican de forma activa y colaborativa a su educación, recurriendo si es necesario a la ayuda de profesionales que les apoyen y asesoren en la adquisición de las competencias adecuadas para el mejor cumplimiento de sus funciones.

Autor: Francisco Góngora.